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美国《反海外腐败法》为何与你我有关

本文来源于财经网 2014-06-25 18:57:56
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在美国上市的中国公司的工作人员坐在北京或深圳办公室里读到这里时可能会嘲讽道:“太糟糕了,可怜的某某人做蠢事被抓住了,但是美国政府最感兴趣的难道不是在海外开展业务的美国公司吗?”不尽然。

  作者: 李雅美 (Amy L. Sommers);Matt T. Morley

  据报道,在中国经营业务的美国公司日益注重遵守中国在反贿赂方面的法律。那么,在美国经营的中国公司也注重美国的相关法律吗?很可能。毕竟,如果一家公司在外国从事经营,它通常已经准备好了受当地的法律约束。但如果是一家中国公司,总部位于中国,从事的业务经营也在中国,其在美国“存在”的形式仅仅限于股票在美国证券交易所上市,那又会怎么样呢?

  遗憾的是,此类公司很可能会认为自己只是“中国”公司,并将管理工作的重点放在遵守中国的法律要求和满足中国的企业标准。除了请律师帮助在美国证券交易委员会(SEC,以下称“证交会”)进行定期备案之外,在美国发行股票的中国公司可能并不认为自己是在美国从事经营。但是,既然选择了在美国证券市场上市交易,此类公司(从美国法律的角度看)实际上已经被确定为是在美国“从事经营”。因此,美国的监管机构认为此类中国公司要受某些美国法律的约束,其中就包括美国的《反海外腐败法》(FCPA)。鉴于《反海外腐败法》下处罚的严重程度,这种情况是不容忽视的。以西门子为例,该公司在2008年因违反《反海外腐败法》而支付了8亿美元罚金,是迄今为止依据该法案处以的最高罚金。

  美国《反海外腐败法》中包含三个要求,其中最著名的是反贿赂条款:即,受《反海外腐败法》约束的自然人或法人不得为了取得或保留业务而以贿赂的手段直接或间接地向“外国官员”提供好处。此禁令实际上与中国《刑法》规定的行贿罪非常类似。该条款本身没有什么不同寻常之处;可是《反海外腐败法》的另外两个规定可能会使总部位于中国而在美国上市的公司陷入困境:一个是,《反海外腐败法》要求在美国上市的公司建立“内部控制”机制,该机制(配合其他措施)要足以确保公司各项交易都按照管理层的指示进行,同时,公司的财务报表还必须符合公认的会计准则;另一个是,《反海外腐败法》要求上市公司在其账簿和会计记录中准确地记载各项交易。换句话说,假设你的上市公司向官员行贿,但在会计记录中将此款项记载为“咨询费”,那么你的会计记录就不符合《反海外腐败法》要求。在这种情况下,即使美国证券交易委员会无法证明你有行贿意图, 你的行为也可能违反了《反海外腐败法》的“账簿和会计记录”条款。

  在美国上市的中国公司的工作人员坐在北京或深圳办公室里读到这里时可能会嘲讽道:“太糟糕了,可怜的某某人做蠢事被抓住了,但是美国政府最感兴趣的难道不是在海外开展业务的美国公司吗?”不尽然。值得注意的是,在对《反海外腐败法》违规行为做出的10例最高处罚中,只有两家公司的总部设在美国;其余的八家公司都是外国实体。迄今为止,这里面还没有一家是中国企业,大部分企业都来自欧洲(德国、法国、瑞士等)。这些企业大多是因为它们的股票在美国证券交易所上市而受到《反海外腐败法》的约束。截止本文发稿时,有378家中国公司的股票在美国证券交易所登记(或在主板市场或在场外交易市场)。假设这些公司每家都有10名高级管理人员,那么在中国就有近4200人(自然人和法人)有可能受《反海外腐败法》管辖,而实际人数可能会多得多。因为公司或个人与美国有联系是很常见的事(例如,假设你在某个外国公司的中国子公司工作,该外国公司受《反海外腐败法》约束, 而你的行为违反了《反海外腐败法》,而且你与美国有某种联系,那么美国监管机构就可能会对你主张司法管辖权)。甚至使用美国银行、电子、电话通讯工具都能够构成确定《反海外腐败法》司法管辖权的依据。

  到目前为止,有两个《反海外腐败法》案件涉及到总部设在中国的公司。这两个公司的操作模式在中国有一定的代表性。通过这两个案件, 我们可以了解到美国监管机构如何对待类似的操作模式。2013年2月,宁波的科元石化公司(以下称“科元公司”)及其财务总监Li Aichun因违反了《反海外腐败法》的账簿和会计记录条款以及公司内部控制条款而被美国证券交易所处罚。Li女士定居在美国,因其熟悉美国会计准则而受雇于科元公司。然而,美国证券交易所发现,她和科元公司从事关联方交易但没有在公司会计记录和公开报表中披露或得到充分监控。美国证券交易所的诉请书中列出了所有有争议的公司、个人和交易:


  此类个人与实体相互关联的网络在中国的公司结构中并不罕见。科元的很多销售都是与关联方进行的(亦非罕见),美国证交会所关心的问题在于交易是否属实,或者交易额是否被人为地夸大, 使公司看起来比实际上更成功。美国证交会还特别关注科元公司与其首席执行官及其家庭成员之间的债务融资行为--这些通常都是无息的。鉴于在中国获得银行融资非常困难,中国公司利用私人融资交易的情况并不少见。财务总监Li女士还设立了一个未列入资产负债表的公司银行账户,存有100万美元,用来向高级管理人员支付现金奖金、支付普通管理人员的旅游费和招待费,以及给政府官员的礼品费。美国证交会对这些做法感到困惑并断定科元的会计控制和会计记录工作不严谨,违反了《反海外腐败法》。科元公司被处罚金100万美元,Li Aichun女士被处罚金2.5万美元。而他们在应对调查过程中所产生的法律费用和会计费用有可能远远超过这些罚金本身。

  第二个中国案件涉及总部位于大连的绿诺国际公司,也于2013年得到了处理。绿诺从事环保设备的设计、制造和安装业务。和科元的情况相似,绿诺的不当行为包括利用公司资金为个别高管谋利。其股票发行收入被用来为几个高管的配偶购买汽车、品牌服装和位于加利福尼亚州的房产。被侵占的公司资产总价值为350万美元。如同科元一样,美国证交会指控绿诺及其个别高级管理人员违反(或协同违反了)《反海外腐败法》的账簿和会计记录条款以及内部控制条款。

  科元和绿诺都没有因违反《反海外腐败法》而向美国政府支付高达数百万美元的罚金,但是,这两家公司都被纳斯达克摘牌。此外,律师费用和会计费用可能会远远超过美国证交会处以的经济处罚。因此,这两家公司虽然成功在美国上市,但对经营这些公司的企业家们来说,这短暂的上市经历并非胜利, 而是一次既丢脸又代价高昂的溃败。

  我们从中能学到什么教训呢?或许是:那些可以让你的公司在中国取得成功的特质(如灵活变通、适应性强、注重结果而不拘泥于过程)在另一个法律体系下可能会变成你的弱点: 当清晰而透明的运作程序成为评判标准时,不遵循公司程序, 不明确地披露企业的架构和交易方式, 都可能会被视为严重问题而受到处罚,即便你并未受到行贿指控。这可能是包括中国企业在内的在美国发行的外国公司对美国《反海外腐败法》最不了解的一方面。希望读者们能关注相关案件, 避开这个法律雷区。

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  作者: 李雅美 (Amy L. Sommers)

  上海代表处, 合伙人

  李律师在中国就《反海外腐败法》(FCPA) 和反贿赂合规等事宜向客户提供法律咨询。她的客户涉及各个行业, 特别是房地产、旅游、电子商务、金融服务和教育等受限制的行业。这些行业通常在监管方面面临更高的要求, 更多的风险。作为美国律师协会中国委员会前主席,李雅美女士经常就中国问题发表演讲和评论。她利用自己对中美两国的深刻了解,为客户的跨国业务提供独到的见解和精准的服务。

  作者: Matt T. Morley

  华盛顿特区办公室, 合伙人

  Matt是高盖茨律师事务所全球反腐败业务的带头人。他协助客户应对执法机关和监管机构的调查。他还帮助企业制定和实施公司的合规计划, 以确保其经营和操作符合联邦证券法及其他监管要求。他的业务集中在美国证券交易委员会执法,外国腐败行为法案,以及对企业人员的潜在不当行为的内部调查。

  

【作者:李雅美 (Amy L. Sommers) Matt T. Morley 】 (编辑:吕强)
关键字: 腐败
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