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“民法典”下民间借贷将迎巨变 如何定义“非法放贷”

本文来源于21世纪经济报道 2020-06-11 09:19:17
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中国银行法学研究会理事肖飒6月10日对21世纪经济报道记者表示,从两高两部《放贷意见》来看,认定“非法放贷行为”的定义关键点有三个。

中国民间借贷演变史①

民间借贷与银行信贷可以说是一对影子兄弟,也有正规金融机构无法顾及的补给。

近期,从中央到地方,随着一系列涉及民间借贷的法规出台,相关行业人士普遍认为,中国的民间借贷领域将会开启一场巨变。

对此,21世纪经济报道私人银行周刊将从法规演变史、区域样本、民间借贷经典案例等多方面多维度深入调查,通过系列报道呈现这一领域变迁的解析,从与产业链的勾连到行业一些关键环节的肌理与细节。

近期,一系列涉及到民间借贷的法规出台。

全国层面,5月28日,十三届全国人大三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》将于2021年1月1日起正式施行。其中,涉及到民间借贷的规定是,禁止了高利贷,也禁止了“砍头息”,即借款利息不得预先在本金中扣除。

地方层面,近期发布的《浙江省地方金融条例》也涉及到民间借贷。

5月15日,浙江省第十三届人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过《浙江省地方金融条例》(下称“浙江条例”),自2020年8月1日起施行。浙江条例第18条和第19条,都涉及民间借贷。

主要内容包括:单笔借款金额或者向同一出借人累计借款金额达到300万元以上,借款本息余额达到1000万元以上,或累计向30人以上特定对象借款,具有上述3种情形之一的,借款人应当自合同签订之日起15日内,将合同副本和借款交付凭证报送设区的市地方金融工作部门或者其委托的民间融资公共服务机构备案。

有近20年催收经验的债务问题专家楼克佳6月10日对21世纪经济报道记者表示,在中国绵延数千年之久的民间借贷行业可能会逐渐势微,主要是因为两高两部发布的《放贷意见》的一系列限制和相关的法律风险。

民间借贷进化简史

上海第一批职业民间借贷人的出现大约在2002-2003年。以前民间借贷就一个借条,2002年开始房地产可以办它项权利证,抵押给个人,加之做生意的需求变多,涌现了一大批民间职业放贷人。

“上海最早的职业民间放贷人大部分是原来做钢贸和做工程的以及有闲钱的老板。一般都是用自有资金放贷的,通常文化素质不高,但胆子大,都是改革开放以来第一批做生意的人,当时大概50岁出头,用上海话来说都是‘老糨糊’了。”楼克佳介绍,他们通常是借钱给朋友、同行或是职业中介机构介绍过来的客户,两到三分息,那时用抵押物贷款少,大概只占30%,纯信用贷款占到70%。

早期的坏账相对较少,因为那时债务人相对老实,而债权人都是“狠角色”,毕竟民间放贷还是偏门生意。

第一个转折点出现在2007年到2008年,全球金融危机波及国内,民间借贷纠纷增多,企业的资金链条断裂甚至一度引起部分地区的区域性金融不稳定。

这个时期在民间借贷一直很活跃的浙江出了举国瞩目的“吴英案”,从吴英身陷囹圄至今已经有13年,同时她被判集资诈骗罪的争议持续至今。其时舆论所关注的焦点是,中国自古有之的民间借贷行为,真的需要用死亡来惩罚吗?

吴英的罪与罚、生与死,不仅关乎她一个人,吴英案最终得以死缓的判决,从某种程度来说也影响了中国民间借贷行业的走向,比如,推动了废除集资诈骗罪的死刑上限。

2008年到2012年之间,民间借贷异常繁荣,“除了吴英这样借钱去投资的,还有专门赚利差的资金掮客,借过来是两分息,借出去三分四分息。这时坏账就已经比较多了,很多人在这个阶段就破产了。”楼克佳说。

非法放贷入刑的三个关键

第二个转折点出现在2019年10月21日,两高两部(最高人民法院最高人民检察院公安部司法部)印发的《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》(以下简称:《放贷意见》)正式实施。

《放贷意见》规定,从2019年10月21日起,两年内向不特定的人放贷10次以上,并且以超过36%的年利率放贷的,符合以下情形之一的,以非法经营者追究刑事责任:

(一)个人非法放贷数额累计在200万元以上的,单位非法放贷数额累计在1000万元以上的;(二)个人违法所得数额累计在80万元以上的,单位违法所得数额累计在400万元以上的;(三)个人非法放贷对象累计在50人以上的,单位非法放贷对象累计在150人以上的;(四)造成借款人或者其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的。

中国银行法学研究会理事肖飒6月10日对21世纪经济报道记者表示,从两高两部《放贷意见》来看,认定“非法放贷行为”的定义是:违反国家规定,未经监管部门批准,或者超越经营范围,以营利为目的,经常性地向社会不特定对象发放贷款,扰乱金融秩序,情节严重的行为。

其中的关键点有三个,首先是必须违反国家规定。但这里面指的是国家明文规定的法律、法规,不包括各部委的规章,更不包括地方金融监管部门的规范性法律文件等。

所以,能够合法从事放贷业务的必须经过金融监管部门批准,各省市金融办批复的小贷公司放贷资质,实践中也予以承认,可以总结为:放贷需持牌,未持牌或超越范围放贷者,有入刑风险。

第二个关键点是向“不特定对象”放贷。

第三个事实年化利率超过36%也是决定是否入刑的必要条件。高利贷入刑的一个重要历史机缘就是“714高炮”(高利息的现金贷),经过央视对714高炮的报道,让监管看到社会危害性积聚。

在最高法的《放贷意见》发布不久,人民法院报就刊登了《<放贷意见>的理解与适用》,其中举例称,“行为人2年内共向不特定多人以借款名义出借资金10次,但只有9次实际利率超过36%,还有1次未超过,则其行为不符合放贷意见的标准”。

“由此,我们可以看出:无论放贷次数多少,只要没超过36%这个自然债务的上限,我国法律还是容忍的。”肖飒表示。

关于实际利率的具体计算方法,《<放贷意见>的理解与适用》也给出了一个具体例子,“非法放贷行为人在单次非法放贷活动中实际出借本金1000万元,借期1年,同时与借款人约定,除按年利率24%还本付息之外,还需要支付180万元的管理费……应当以本金1000万为基数,将240万元约定利息和180万元管理费一并计入,该次行为的实际年利率为42%”。

这表示,不仅“管理费”要纳入其中,其他各种费用比如介绍费、咨询费、逾期利息、违约金,还有“砍头息”等,都要计算在实际利率之内。

(编辑:丁雨馨)
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